LE BLOG DU CREATEUR AVERTI

Sans surprise, le Parlement a définitivement adopté le 13 mai dernier le projet de loi « Création et Internet », plus connu sous le nom « HADOPI[1] » et soutenu par la Ministre de la culture, Christine Albanel.

Ceci fait suite à un feuilleton à rebondissements, les députés[2] ayant commencé par rejeter[3] le très controversé texte le 9 avril dernier, alors que les sénateurs avaient pourtant entériné les conclusions de la Commission mixte paritaire. Ce « rejet du texte HADOPI » tel que l’ont présenté les médias, n’était pas le rejet du projet du loi, mais le rejet du compromis élaboré par la Commission mixte paritaire. La procédure a donc été reprise là où elle s’était arrêtée. L’Assemblée nationale a donc a été à nouveau saisie du texte tel qu’il était à la fin de la première lecture[4]. Le texte a ensuite été transmis au Sénat qui l’a adopté à une large majorité[5] sans modification (vote dit « conforme »).

Ce projet de loi vise à instaurer la « riposte graduée » contre les internautes qui se livrent à des échanges de fichiers numériques protégés par le droit d’auteur, sans autorisation. Ce dispositif était prévu par le rapport sur « la lutte contre le téléchargement illicite » rendu par Denis Olivennes[6] à Nicolas Sarkozy, seul candidat à la présidentielle à s’être saisi de cette question comme enjeu de campagne. Ce dispositif consiste en une suspension de la connexion internet après l’envoi de deux avertissements aux contrevenants.

Si plusieurs artistes ont pris position en faveur de cette loi, arguant qu’elle les protège du pillage organisé de leurs œuvres par les nouveaux acteurs de l’internet, d’autres ont rallié la position de la « Quadrature du net », un groupe de réflexion qui prône la mise en place d’une contribution destinée à financer la création et les artistes, en échange de l’extension aux réseaux de liberté de copie privée des fichiers musicaux ou cinématographiques. De leurs côté, des majors américains, comme la firme Warner Music semblent avoir pris conscience que rien n’arrêterait plus le téléchargement ‘sauvage’ de leurs produits culturels, et testent aux Etats-Unis, la mise en place d’une taxe similaire, sur les campus universitaires.

Il conviendra d’analyser le contenu prévu par le projet de loi, notamment sous l’angle du droit pénal (I), avant de se pencher sur les critiques formulées à son encontre (II).

AFP/ Infographie - Extrait du site http://www.lexpress.fr

I. LE CONTENU DU PROJET DE LOI HADOPI

A) Une procédure en plusieurs étapes

Les clés de la prévention et de la répression du piratage sont confiées à une autorité administrative, la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (HADOPI). Les ordinateurs pirates repérés sont signalés à l’HADOPI qui déclenche le dispositif de riposte graduée,
- Dans un premier temps, l’internaute pris en faute reçoit un e-mail d’avertissement (« la recommandation »).
- En cas de récidive, il sera prévenu des risques encourus par lettre recommandée.
- Puis, s’il persiste dans son comportement, il sera sanctionné[7] sous la forme d’une suspension de son abonnement à Internet pour une durée de deux mois à un an, assortie de l’impossibilité de souscrire un autre abonnement auprès d’un autre opérateur. Il est également prévu que la suspension de la connexion internet n’affecte pas, en elle-même le versement du prix de l’abonnement au fournisseur du service[8].
- S’il plaide coupable, l’internaute a la possibilité de transiger[9] avec l’HADOPI afin de réduire le temps de suspension à une durée de un à trois mois. Si la suspension de l’accès à internet est susceptible de causer un préjudice important à la personne concernée, la sanction peut se traduire par un injonction (sous astreinte) de prendre les mesures nécessaires au non-renouvellement de l’acte, par exemple, l’installation d’un logiciel de surveillance permettant de s’assurer que l’ordinateur n’est pas utilisé pour le téléchargement illégal. La gradation du dispositif a pour ambition de décourager les internautes téléchargeant illégalement des œuvres grâce à son effet dissuasif. L’internaute pourra faire appel de la sanction, toutefois la procédure ne sera pas suspensive, ce qui signifie que son accès à internet sera coupé dans l’attente du règlement de son litige par un tribunal.

B. Un nouveau dispositif ‘pénal’ ?

Les mesures prises par l’HADOPI sanctionnent non pas le délit de contrefaçon (sanctionné par le juge pénal[10]) mais le défaut de sécurisation, c’est-à-dire l’obligation pour l’internaute de veiller à ce que son accès à internet ne soit pas utilisé afin de méconnaître les droits de propriété littéraire et artistique[11]. Même si la nuance peut paraître légère, elle est néanmoins très importante. Tout simplement par le fait que ce n’est pas l’auteur du téléchargement qui est visé, mais le titulaire de la connexion internet qui a permis le téléchargement. Cette distinction est majeure, d’autant plus que ce projet propose d’ériger en tant que preuve irréfutable d’identification de l’abonnée la seule adresse IP. L’article L. 336-3 du Code de la propriété intellectuelle tel qu’issu du projet de loi pose en fait une présomption irréfragable sur le titulaire d’accès, dans la mesure où il s’agit d’une obligation de faire dans un objectif de ne pas faire.

Selon cet article : « La personne titulaire de l’accès à des services de communication au public en ligne a l’obligation de veiller à ce que cet accès ne fasse pas l’objet d’une utilisation à des fins de reproduction, de représentation, de mise à disposition ou de communication au public d’œuvres ou d’objets protégés par un droit d’auteur ou par un droit voisin sans l’autorisation des titulaires des droits prévus aux livres Ier et II lorsqu’elle est requise. » Il s’agit en effet de veiller à ce que la connexion internet ne fasse pas l’objet d’un délit. Or, et par définition, la prévention des délits, est celle des missions dévolues à la police administrative. Il n’est jamais recherché si le titulaire de l’abonnement est l’auteur du délit. La loi pose donc les titulaires d’accès comme des supplétifs de la politique pénale du gouvernement, par la délégation forcée des missions de police administrative. En l’espèce, l’infraction n’est constatée QUE s’il y a atteinte au droit d’auteur, c’est-à-dire un délit. Sans cet élément extérieur, le manquement ne peut être constaté, l’infraction est donc conditionnelle.

L’existence de causes d’exonération[12] ne modifie pas la nature de la présomption, puisqu’elles ne permettent pas de la renverser.
· La mise en œuvre d’un moyen de sécurisation (logiciel avalisé par l’HADOPI), qui ne permettra pas l’arrêt des téléchargements. L’acceptation de ce logiciel implique la reconnaissance implicite des faits prétendument reprochés. L’article instaure une véritable obligation de police déléguée au logiciel.
· L’utilisation frauduleuse de la ligne par un tiers : Cette cause d’exonération reste à la charge de l’internaute et s’avèrera impossible à démontrer tant d’un point de vue matériel que financier. En pratique, le titulaire de la ligne ne pourra s’exonérer par ce moyen.
· La force majeure, interprétée de manière restrictive, n’aura également quasiment pas vocation à joue

II. LES CRITIQUES AU DISPOSITIF ETABLI

A) Des améliorations exigées au niveau national

Ø Sur la contrariété du projet aux droits fondamentaux

Il est avancé que le mécanisme de notification mis en œuvre par l’HADOPI serait contraire au droit à un procès équitable :
- Sur les notifications envoyées avant coupure, il n’existe à ce jour aucune possibilité de recours. Il s’agit pourtant en principe d’actes de l’administration (il ne s’agit pas d’un simple rappel à la loi), pour lesquels des contestations devraient pouvoir être engagées. - Il existe des risques d’erreurs dans l’envoi des notifications qui ne pourront pas être démontrées par le destinataire des courriers.
- Sur l’article L. 336-3 CPI, le dispositif visé entre dans le champ matériel de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme en tant qu’ « accusation en matière pénale. » En effet, il s’agit bien d’une norme de caractère général et la sanction qui lui est associée a bien un caractère essentiellement répressif et accessoirement préventif. Le même raisonnement peut également être appliqué à l’article L. 331-24 CPI. De la sorte, l’article 6 de la CESDH trouve bien à s’appliquer au regard du dispositif discuté. Et quand bien même l’HADOPI ne serait qu’un organe non-juridictionnel, elle se trouve soumise aux exigences impératives d’un procès équitable. - A aucun moment de la procédure, la personne concernée n’obtient d’informations sur le contenu des éléments téléchargés mis à disposition.

Ø Sur le risque de double peine :

Il est allégué que projet de loi ne prévoit aucune garantie à ce qu’il ne s’ajoute pas des poursuites pénales pour contrefaçon à l’infraction de « non-sécurisation de l’accès ». Ce postulat serait vrai à la condition que les sanctions prononcées pour cette infraction soient des sanctions judiciaires. Or, il n’en n’est rien. L’HADOPI est une autorité administrative, qui ne peut que prononcer des sanctions et non des peines. La critique selon laquelle le projet de loi instituerait une « double peine » n’est donc pas fondée.

Ø L’identification problématique de l’adresse IP :

En permettant à l’HADOPI de requérir l’identification des personnes liées à une adresse IP détectée par les sociétés d’auteur en dehors de toute intervention de l’autorité judiciaire, le projet de loi est contraire à la décision du Conseil Constitutionnel sur la constitutionnalité de la loi informatique et libertés lors de sa refonte en 2004[13]. Sa contrariété réside dans la suppression de la garantie principale ayant justifié la déclaration de constitutionnalité de l’article 9 de la loi informatique et libertés, à savoir l’intervention de l’autorité judiciaire. Par ailleurs, des acteurs privés sont chargés de relever les adresses IP, mais il n’existe à ce jour aucune garantie sur l’exactitude et la véracité des adresses IP collectées. Elles ne permettront dès lors pas d’établir la matérialité de la contrefaçon. Il sera par ailleurs impossible pour un utilisateur de prouver sa bonne foi dans la sécurisation de son accès au moment des faits qui lui sont reprochés.

Ø Un coût disproportionné

Le coût de l’HADOPI serait exorbitant pour le contribuable : 6,7 M€/an auxquels devront s’ajouter des millions de frais d’identification et d’envoi de courriers électroniques[14], soit plus de 10 M€ au total. Au final, les critiques formulées à l’encontre du projet de loi, sont pour la plupart justifiées.

B. La censure du dispositif français par le Parlement européen

Le Parlement Européen a adopté, le 6 mai dernier, l’amendement 138[15] du Paquet Télécom A l’origine, le paquet Télécom est un ensemble de réformes présentées en novembre 2007 par Vivianne Reding, la Commissaire européenne à la Société de l’Information, pour la révision des directives européennes à propos des communications électroniques.

Le texte, qui doit succéder à la réglementation de 2002, concerne la mise en place d’un marché intérieur des télécoms et les règles de concurrence. En théorie les contenus n’étaient pas concernés. Toutefois, petit à petit, au cours de l’année 2002, s’y sont greffés des articles relatifs au droit d’auteur, et en particulier à la loi Création et Internet en préparation en France.

L’amendement 138 invalide l’autorité administrative l’HADOPI en prévoyant qu’ « aucune restriction aux droits et libertés fondamentales des utilisateurs finaux[16] ne doit être prise sans décision préalable de l’autorité judiciaire[17] ». Si l’adoption de l’amendement n’est pas contraignant pour les Etats membres tant que le Paquet Télécom n’aura pas été voté, son adoption par une très large majorité[18] est un symbole très fort adressé au gouvernement français contre son projet de loi. Rappelons également que la Directive 98/34/CE pose qu’un Etat membre n’est pas en mesure de légiférer sur un sujet en discussion au niveau européen.

CONCLUSION : Il semble aujourd’hui que le futur réservé à la loi HADOPI soit très incertain. Il s’agit probablement d’une loi mort-née avant sa sortie qui ouvrira des brèches dans la protection des libertés individuelles sur internet. Les députés socialistes ont d’ailleurs utilisé l’article 61 de la Constitution afin de saisir le Conseil Constitutionnel le 19 mai dernier, ce dernier pouvant invalider tout ou partie du texte. La déconnexion de la riposte graduée est donc encore possible. Cette loi ne sera par ailleurs qu’une étape dans le débat animé faisant apparaître de nouveaux modèles dont les bénéficiaires ne sont pas encore connus : les artistes, les utilisateurs ou les majors…. Mais quoi qu’il en soit, la survie des droits d’auteur si elle n’est pas menacée, doit pour le moins être repensée.

LEGISLATION :

Projet de loi adopté par le Sénat après le vote de l’Assemblée Nationale du 12 mai 2009 :

BIBLIOGRAPHIE :
X. Hadopi, c’est adopté, L’express, 13 mai 2009, http://www.lexpress.fr avec AFP
X, Dernière ligne droite pour Hadopi, L’express, 12 mai 2009, http://www.lexpress.fr
X, Loi création et internet Hadopi, ce sera pour le 12 mai, http://wwww.techno-science.net
Erwan Carno, Un droit d’auteur pas si malmené, Libération, 6 mai 2005, http://www.liberation.fr
Astrid Girardeau, Amendement 138 : L’arrêt de mort du projet de loi création et internet, 6 mai 2009, http://www.ecran.fr
X, Hadopi ou la déconnexion, Le Monde Diplomatique, 6 mai 2009, http://www.monde-diplomatique.fr
Astrid Girardeau, L’amendement 138 voté (contre toute attente), http://www.ecran.fr
Astrid Girardeau, Europe et Amendement 138 : Le débat n’est pas clos, http://www.ecran.fr
X, La loi Hadopi nuit à la création artistique et pénalise les « petits » artistes, http://www.ecrans.fr
X, Hadopi : Le vote reporté au 12 mai, Le Monde avec Reuters, 5 mai 2009, http:///www.lemonde.fr
Marc Rees, Hadopi et politique pénale : Quand le gouvernement s’invite à domicile !, 29 avril 2009
Laurence Neuer (avec Guerric Poncet), Hadopi, le contenu de la loi Création et Internet, 9 avril 2009, http://www.lepoint.fr
Maître Eolas, Breaking News, La loi Hadopi vient d’être rejetée par le Parlement, 9 avril.2009, http://www.maitre-eolas.fr
Anthony Lesme, Le côté obscur d’Hadopi, Pas net, 4 mai 2009
Asrid Girardeau, Amendement européen anti-Hadopi : La scission, http://www.ecran.fr
Samuel Laurent, Téléchargement : La loi de retour à l’Assemblée fin avril, 25 avril 2009, Le Figaro, http://www.lefigaro.fr
Noël Blandin, Loi Hadopi Création et Internet : La loi Hadopi ne passe pas, 9 avril 2009
Astrid Girardeau, Riposte graduée : L’amendement 138 de retour, 9 mars 2009 http://www.ecrans.fr
La quadrature du net, Hadopi : Riposte graduée, 9 février 2009

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[1] Du nom de la « Haute Autorité pour la Diffusion des Œuvres et la Protection des Droits sur Internet » qui l’a conçue [2] L’opposition (PC, PS, Verts et Nouveau-Centre) était majoritaire dans l’hémicycle au moment du vote [3] Rejet à 21 voix contre 15 [4] Toutes les dispositions qui ont été votées conformes en première lecture sont définitivement adoptées [5] 189 voix pour, 14 voix contre [6] A l’époque PDG de la FNAC [7] Nouvel article L. 331-25 CPI [8] Nouvel article L.331-28 CPI [9] Nouvel article L. 331-26 CPI [10] Ce dispositif n’exclut en effet absolument pas les éventuelles poursuites pénales devant un juge judiciaire. Le contrefacteur encourt toujours 300 000 euros d’amende et trois ans d’emprisonnement. [11] Nouvel article L. 336-3 CPI [12] Egalement prévues à l’article L. 336-3 CPI [13] Décision n°2004-499 du 29 juillet 2004 [14] Christine Albanel parle de 3 000 lettres recommandées d’avertissement par jour [15] L’amendement a été réintroduit début mars sous le numéro 46 [16] Comme le droit d’accéder à internet [17] Egalement appelé « amendement Bono » [18] 407 voix pour, 57 voix contre et 101 abstentions


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Le 2ème arrondissement a fait office de test, et témoigne d’autant de signes susceptibles d’un véritable enrichissement de l’offre en nouvelles technologies.

Le projet de la ville de Paris intitulé « quartier numérique » vise en effet à numériser la capitale en proposant un accès wi-fi concret. Prévu pour une durée de 18 mois, le projet s’appuie sur le développement progressif d’infrastructures Wifi extérieures qui permettent aux nouvelles technologies mobiles d’être testées par tous, dans les rues du Quartier Numérique.

A cette fin, plusieurs opérateurs se partagent la tâche :

- ERENIS : [devenu NEUF CEGETEL] qui, avec CITE FIBRE, est le seul fournisseur d’accès FTTH parisien à proposer des débits supérieurs à ceux proposés par les opérateurs nationaux (Orange, Free, AOL etc.) Paris s’équipe progressivement en fibre optique.
- SILICON SENTIER : Association locale sur Paris et l’Ile de France regroupant une centaine d’entreprises technologiques (Web, Open Source et Mobilité). Elle propose une plateforme de visibilité et d’échange aux Jeunes Entreprises Innovantes tout en encourageant l’émergence de nouveaux projets. De nombreux évènements sont organisés, comme notamment les Mobile Mondays.
- FON : Projet d’origine hispanique par lequel les commerçants partagent, à titre gratuit ou contre rémunération leur connexion internet fournie par FON. FON est en effet la plus grande communauté WiFi au monde qui se donne pour ambition de rendre le wifi universel et gratuit. Au terme du projet, ce sont plus d'un millier de Foneras qui devraient équiper le 2ème arrondissement afin d'offrir une couverture optimale. Ses habitants pourraient aussi se voir proposer des foneras gratuites afin de partager leur connexion.

D’autres arrondissements sont enclins à s’immiscer dans les traces de cet ambitieux projet. La mairie du 3ème a en effet inauguré le premier point d’accès wifi, et ambitionne de couvrir la moitié de l’arrondissement (soit près de 1 km) ! Pour l’instant, un seul point d’accès existe sur la mairie, le développement de nouvelles bornes est donc pour le moins souhaitable. C’est l’opérateur alternatif d’accès wifi public METEOR NETWORK qui est chargé du développement du projet. FON et SILICON SENTIER devraient également être de la partie pour l’installation de plus de 400 relais.

Dans cette lancée, le lancement de la chaîne numérique QNTV dédiée au 2ème arrondissement est également une belle avancée du développement des communautés urbaines en ligne. Le site pourrait être enrichi de textes et posts, mais les petites vidéos mises en ligne sont très instructives de la vie de cet arrondissement. Le site propose différents évènements dans un agenda, plusieurs vidéos sur les commerçants, et les restaurants du 2ème, et tâche de développer son côté social avec la vie associative, les petites annonces et la vie de quartier… A ses habitants de le construire !
Plusieurs partenaires soutiennent la chaîne, dont Netineo, l’arbre vert, Silicon Sentien, Town Box, Timuzo, Transparence, vpod.tv, fabernovel, Televoisins, Magazins paris et Dailymotion.

Pour vous donner un petit aperçu, voici la prose d’André, gérant du Tambour, bistro de l’urbain bucolique :
http://qntv.fr/video-71

Informations pratiques :

QNTV : http://www.qntv.fr
Fon : http://www.fon.com/fr/info/whatsFon
Silicon Sentier : http://siliconsentier.org/
Meteor Network : http://www.meteor-wifi.com/fr/

Bibliographie :

X, Quartier Numérique : cette fois c'est parti, c'est en wifi et c'est dans le III ème arrondissement, Blog Toonux, http://www.toonux.org
X, FON, ERENIS et le Silicon Sentier numérisent nos quartiers parisiens, Blog Toonux, http://www.toonux.org
X, Quartier Numérique : Le 2ème arrondissement 2.0 sera fonérisé, Olé !, Blog Toonux, http://www.toonux.org
X, Villes 2.0 - La kikoolol attitude sort de Paris, la ville numérique est sur le point de se cybercloner ...FEAR !, Blog Toonux, http://www.toonux.org
http://quartiernumerique.org/public/qnv3/index.php

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Suite à l’excellent Forum de la Propriété Intellectuelle qui s’est tenu au Pavillon Dauphine les 15 et 16 avril dernier et consacré en majeure partie au sujet, il est nécessaire de revenir sur une question toujours aussi brulante, qui est celle de la transposition, en droit français, de la Directive 2004/48/CE relative au respect des droits de propriété intellectuelle dite de « contrefaçon » par la loi du 29 octobre 2007, publiée le 30 octobre au Journal Officiel nonobstant le délai de transposition expiré depuis le 29 avril 2006.

Cette loi renforce incontestablement l’arsenal juridique à la disposition des titulaires de droits de propriété intellectuelle, mais quelle est la portée réelle de cette loi, est-on véritablement passé du « respect des droits de propriété intellectuelle » à une attitude offensive de « lutte contre la contrefaçon » ?

Photo 1: Campagne anti-contrefaçon - Le crime organisé compte sur vous
Visuel 2: Campagne anti-contrefaçon UNIFAB - Contrefaçon: non merci!
Photo 3: Campagne anti-contrefaçon Comité Colbert

I. DE NOUVEAUX OUTILS A LA DISPOSITION DES TITULAIRES DE DROIT

Ce qui surprend, au premier abord est l’étendue de la réforme, le champ d’application touche tous les aspects des droits de propriété intellectuelle (indications géographiques & appellations d’origine également)

- 1. Renforcement des procédures simplifiées et accélérées de saisine du juge civil (Article 9 de la Directive)

Le titulaire d’un droit de P.I victime de contrefaçon, peut désormais solliciter du juge civil, au moyen, sous astreinte :
· L’interdiction de la poursuite des actes litigieux
· La constitution de garantie comme condition de la poursuite de l’activité arguée de contrefaçon
· La saisine des produits contrefaisants (le nouvel article L. 521-4 CPI détaille la procédure de saisie-contrefaçon)
· L’octroi de dommages et intérêts provisionnels lorsque la contrefaçon n’est pas sérieusement contestable
· Le prononcé d’une saisie conservatoire

- 2. Amélioration du droit à l’information pour lutter contre les réseaux de contrefaçon

Le droit à l’information (contenu aux articles L.521-5 pour les dessins et modèles, L. 615-5-2 pour les brevets et L. 716-7-1 pour les marques) permet aux autorités judiciaires de solliciter et d’obtenir, des personnes trouvées en possession d’objets contrefaisants, des informations sur l'origine et les réseaux de distribution des marchandises ou des services, sur les quantités et les prix des marchandises en cause. Ce droit peut porter sur toutes informations pertinentes, et notamment sur l’identité des personnes intervenues dans le réseau de contrefaçon, les quantités de marchandises distribuées et les prix obtenus par ces marchandises.

La notion de contrefaçon « à échelle commerciale » en vue d’un avantage économique ou commercial a en revanche été supprimée

- 3. Spécialisation des juridictions réalisée

La spécialisation des juridictions est renforcée. Aujourd’hui, le contentieux de la propriété littéraire et artistique et des dessins et modèles relevant du Tribunal de Commerce, sera transféré au Tribunal de Grande Instance exclusivement.

- 4. Sanctions pénales renforcées & mesures douanières précisées

De nouvelles sanctions pénales sont définies par le législateur afin de réprimer les atteintes aux droits de propriété intellectuelle, le respect des droits de PI, passe en l’espèce bien par la « lutte contre la contrefaçon ». Elles sont prévues aux articles L. 621-11 et L. 621-12 CPI (dessins et modèles), L.615-14-2 et suiv. (brevets) et enfin L. 716-11-1 (marques).

D’autres articles viennent également préciser l’action des douanes et des services judiciaires, renforcée en matière de contrefaçon, ainsi qu’en atteste l’article L. 716-1 à L. 716-8 CPI.

- 5. La révolution ? Augmentation des montants octroyés aux titulaires de droits de PI

Art. L. 615-7 al. 1 (brevet): « Pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en considération les conséquences économiques négatives, dont le manque à gagner, subies par la partie lésée, les bénéfices réalisés par le contrefacteur et le préjudice moral causé au titulaire des droits du fait de l'atteinte. » [Dispositif repris pour les autres droits de P.I]
Les juges disposent dès lors de nouveaux critères qui leur permettent d’évaluer le préjudice subi par la victime avec plus de précision.
Cet article vient r-é-v-o-l-u-t-i-o-n-n-e-r le principe de responsabilité posé par l’article 1382 du Code civil, « réparation de tout le préjudice, rien que le préjudice », puisque dorénavant, le juge peut prendre en considération les bénéfices récoltés par le contrefacteurs.

II. UNE REVOLUTION EN DEMI-TEINTE

- 1. Une liberté encadrée conférée au juge

Art. L.521-7 al. 2 CPI : « Toutefois, la juridiction peut, à titre d'alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire qui ne peut être inférieure au montant des redevances ou droits qui auraient été dus si le contrefacteur avait demandé l'autorisation d'utiliser le droit auquel il a porté atteinte. » [Dispositif repris pour les autres droits de P.I]
La nouveauté majeure réside dans cet alinéa: Le juge peut allouer une somme forfaitaire aux titulaires de droit victimes de contrefaçon !!
L’alinéa 2 pourrait s’avérer être une révolution ;mais il n’en est rien – du moins dans le texte – Tout d’abord, l’alinéa débute par « toutefois ». Par ailleurs, pour bénéficier de cette somme, le demandeur à l'action doit :
· Solliciter le juge de cette somme forfaitaire
· Cette option n’est que la seconde branche de l’alternative posée par l’article 521-7 CPI
Il convient toutefois de noter, que si un plafond minimal est fixé pour le montant de la somme forfaitaire, en revanche, le législateur s’en remet à la raison du juge concernant la somme maximale pouvant être allouée à la victime.

- 2. L’absence de référence expresse à la notion de « dommages et intérêts punitifs »

L’article 13.1 de la Directive 2004/48 permet au législateur de laisser la possibilité aux juges de condamner les contrefacteurs au paiement de dommages et intérêts punitifs. Toutefois, par peur du juge ou simplement par manque d’audace, le législateur a préféré s’en remettre à l’appréciation raisonnable des juges, encadrée par les critères précédemment définis.

Si l’effort du législateur est avant tout louable, il est nécessaire que les acteurs économiques prennent le plus grand soin à renforcer leurs portefeuilles de marques, brevets et dessins et modèles. En effet, les entreprises ne pourront pas se prétendre victimes de contrefaçon si le droit de propriété intellectuelle n’a pas été au préalable déposé sur un territoire déterminé.
Quant à l’interprétation qui sera faite par les juges de la loi, et de l’évaluation des préjudices qui sera faite à la demande des victimes. Même si les juges feront surement bon usage du pouvoir qui leur est imparti, reste à espérer que les victimes n’hésitent pas à faire valoir leurs droits ! A bon entendeur….

Visuel de Rino

Législation :

Directive n°2003/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle
Loi n°2007-1544 du 29 octobre 2007 Loi de lutte contre la contrefaçon, http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000279082&dateTexte=

Bibliographie :

Jean-Paul Martin, le nouveau régime de réparation des dommages de la contrefaçon selon la loi de transposition du 29 octobre 2007. Le blog de Jean-Paul Martin, 28 février 2008, http://jeanpaulmartin.canalblog.com
Me. Martine Ricouart-Maillet, Nouvelle loi du 29 octobre 2007 sur la lutte contre la contrefaçon, 4 décembre 2007
Lecca Patent Law Firm, Loi anti-contrefaçon n°2007-1544, 29 novembre, 2007 http://www.lecca.fr/9001.html?*session*id*key*=*session*id*val*
Heloïse Deliquiet, la lutte contre la contrefaçon se renforce, 22 novembre 2007, http://www.lesechos.fr
David Antoine, Lutte contre la contrefaçon – Transposition de la Directive contrefaçon du 29 avril 2004, 13 novembre 2007, http://www.blogg.org
Christian Derambure, Premiers commentaires sur la loi contrefaçon n°2007-1544 du 29 octobre 2007, http://www.legalbiznext.com/droit/La-loi-du-29-octobre-2007-de-lutte,1237,
X, Transposition de la directive contrefaçon du 29 avril 2004 : projet de loi présenté par François LOOS en conseil des ministres, 12 février 2007

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Les acteurs d’internet protègent-ils vraiment la vie privée des internautes ?

LES F.A.I :

La loi adoptée le 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme a défini la notion « d’opérateur de communications électroniques », entendu comme "toute entreprise offrant au public à titre professionnel une connexion permettant une communication en ligne » par l’intermédiaire d’un accès au réseau, « y compris à titre gratuit. » Dès lors, les fournisseurs d’accès à internet (FAI), les cyber-cafés et lieux publics offrant des connexions via des bornes Wi-Fi sont explicitement assimilés à des opérateurs.

Le décret d’application de cette loi en date du 24 mars 2006 a imposé aux FAI une obligation de conservation des données personnelles de leurs abonnés.
Plus précisément, le décret leur impose de conserver pendant un an toutes les données de connexion par internet, téléphone fixe et mobile de leurs clients. Cette obligation se justifie « pour les besoins de la recherche, de la constatation, et de la poursuite des infractions pénales. »

Malgré les coûts élevés de stockage, les FAI n’ont pas réussi à obtenir gain de cause devant le Conseil d’Etat qui a considéré qu’il n’y avait pas d’erreur manifeste d’appréciation dans l’indemnisation des opérateurs prévue par le décret.
En outre, et cet aspect est plus contestable, le Conseil d’Etat a estimé que le décret était compatible avec la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme (CESDH) alors même que l’AFA –Association française des fournisseurs d’accès– avait dénoncé l’obligation de conservation des données des personnes utilisatrices mais également des personnes destinataires.

LES MOTEURS DE RECHERCHE :

Les attaques des moteurs de recherche se sont multipliées ces derniers temps. Le cas Google est assez significatif :
- D’une part du côté européen, le Comité consultatif de l’UE s’est montré particulièrement vigilant sur la conservation des données sur internet. Google s’est engagé à supprimer 9 ans d’enregistrement de données privées et à réduire la durée de conservation des données des utilisateurs à 18 mois, contre 2 ans auparavant. Le moteur de recherche s’est également engagé à repenser la conception de ses cookies afin de réduire la durée pendant laquelle ils scrutent les agissements des internautes.
- D’autre part, côté américain, le rachat de Doubleclick Inc. par Google après l’obtention, mi-décembre, du feu vert des autorités de la concurrence américaine a inquiété les associations de défense des libertés civiles sur internet (Electronic Privacy Center, Center for Digital Democracy).

Ce repli n’est pas injustifié, en effet en mai dernier, l’organisation non-gouvernementale Privacy International attribuait un bonnet d’âne à Google en lui décernant la plus mauvaise note parmi une liste de 23 acteurs majeurs du web, en jugeant le moteur de recherche « hostile à la vie privée » en raison « de la surveillance totale des utilisateurs. »

Il est aisé de repérer les critères sur lesquels se fondent les critiques. Pour ne citer que deux exemples :
- Google et Yahoo scannnent les boites électroniques gratuites qu’ils mettent à la disposition des internautes et ce afin de proposer aux internautes des publicités ciblées.
- En août dernier, le New York Times révélait que Google et Microsoft collectaient les données médicales des 300 millions d’Américains assurés sociaux et consommateurs de soins. A terme, le but recherché est d’envoyer de la publicité et de proposer des conseils santé personnalisés à l’ensemble des bases de données constituées.

LES SYSTEMES D'EXPLOITATION:

Les derniers acquéreurs d’ordinateurs avec le système d’exploitation Microsoft vous le diront, Vista bloque tout… ou presque. Mais le plus grave réside dans le fait que l’acceptation des conditions d’utilisation a pour conséquence directe que Microsoft se réserve le droit d’accéder à certaines données de votre ordinateur sans vous en demander l’autorisation.

LES FORUMS D'ECHANGE EN LIGNE :

Les concepteurs de Facebook peuvent se réjouir. Le réseau France compte à lui seul près de 200 000 membres avec plus de 3000 nouveaux inscrits chaque jour !
Le concept est simple, chaque utilisateur peut créer son profil, ajouter ses amis et éplucher les profils des amis de son réseau.
Il était irréaliste que la publicité ne tente pas de s'immiscer dans cet univers...
Depuis son existence, Facebook fait en effet l'objet d'une controverse concernant le respect de la vie privée des utilisateurs. Le logiciel utilise en effet les informations personnelles des utilisateurs afin d'introduire des publicités adaptées à leur profil, et vend les informations à des entreprises privées, tel qu'indiqué dans sa charte. Cette dernière indique par ailleurs que Facebook peut même aller jusqu'à récolter des informations sur les membres à partir de sources extérieures comme les journaux, les blogs et d'autres sources sur Internet.
Les informations permettent à Facebook d'améliorer ses bases de données et de permettre à ses clients de mieux cibler les publicités. Les sites tiers peuvent grâce à Facebook Social Ads utiliser les informations récoltées par Facebook pour envoyer des publicités ciblées en fonction des différentes caractéristiques des profils - âge, sexe, nationalité, niveau d'études.
En outre, le contrat passé avec les utilisateurs de Facebook spécifie que toutes les données entrées sur le site (messages, éléments de profils, photos etc...) deviennent propriété de Facebook qui a le droit de les utiliser pour ses publicités, de les revendre à des tiers, de les licencier etc. Cela reviendrait en quelque sorte à une abdication des droits immatériels des utilisateurs et pourrait s'avérer cause de nullité en justice. Le droit moral est par nature inaliénable...
Beacon, le dernier logiciel publicitaire de Facebook en date permet à des sites Internet intégrant un script de Facebook d'envoyer des informations sur les actions d'un membre de Facebook sur leur site (un achat, un jeu) aux amis Facebook de ce membre, dans leur "newsfeed", ou de mettre ces informations dans son journal sur sa page personnelle. Cette forme de marketing est considérée comme très efficace, car elle passe par les réseaux sociaux et non par l'interpellation directe des personnes par la publicité.

LES SITES MARCHANDS :

L’acceptation des conditions d’utilisation de plusieurs sites marchands qui permettent d’obtenir un service gratuit à l’instar de la recherche de livres de CD ou de DVD (ex : site d’Amazon), fait de l’internaute le destinataire d’un nombre impressionnant de messages publicitaires calculés en fonction de son profil commercial.
Plus impressionnant encore, la récente start-up américaine Pudding Media qui a lancé depuis quelques mois un service de téléphonie en ligne est particulièrement intrusive. Derrière la gratuité de son service, son logiciel de reconnaissance vocale possède différents mots-clés qui sont automatiquement reconnus (« basket », « pizza ») et propose des publicités aux internautes utilisateurs.

Jusqu’à quelle limite les internautes peuvent-ils concéder leur vie privée sous prétexte de gratuité ??

Informations utiles :

Loi n° 2006-64 du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme, JO du 24 janvier 2006.
Décision n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006
Règles d'utilisation des données personnelles sur facebook : https://register.facebook.com/policy.php

Bibliographie :

X, Une année de l’histoire d’internet, Le Monde, 3 janvier 2008
Olivier Rafal, Le côté Big Brother de Facebook commence à énerver des utilisateurs, lemondedelinformatique.fr, 23 novembre 2007
Wikipedia, Vie privée : la récolte et la vente des informations personnelles à des entreprises privées, Facebook
JC Sarrot, Vie privée 2.0, la vie privée va-t-elle reculer sur internet avec notre bénédiction ?, http://www.generationcyb.net/Vie-privee-2,1284#nb1, 15 octobre 2007
Yves Mamou, Connais toi toi-même à la mode du web, Le Monde, 11 octobre 2007
Aziz Haddad, Facebook France, 200 000 membres et une croissance soutenue, http://fr.mashable.com/2007/10/06/facebook-france-200000-membres-une-croissance-soutenue/, 6 octobre 2007
Erica Jostedt, Press release, Pudding Media, http://puddingmedia.com/news/press/pr20070924.html , 24 septembre 2007
Katerine Solovieff, La conservation des données de connexion compatible avec les droits de l’Homme, 01 net, 22 août 2007
Pearl Nasseripour et Alatsara Jaona, Conservation des données personnelles, état des lieux, http://www.e-juristes.org/Conservation-des-donnees, 9 août 2007
Vincent Delfau, Google ramène la durée de conservation des données des utilisateurs à 18 mois, lemondedelinformatique.fr, 13 juin 2006
Philippe Guerrier, Vie privée et internet, Google attaqué sur deux fronts, 30 mai 2007
Alain Bensoussan, La conservation des données de connexion, 01 net, 10 février 2006

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Le Conseil des ventes volontaires de meubles aux enchères (CVV) est l’autorité régulatrice des ventes publiques instaurée après la loi du 10 juillet 2000 qui a la charge de :
- conférer l'agrément aux sociétés de ventes (SVV) et aux experts,
- sanctionner les manquements aux lois et règlements et
- publier un rapport annuel très complet disponible en ligne.

Le 3 décembre dernier, le CVV a assigné devant le Tribunal de Grande Instance de Paris eBay, mondialement connu pour ses enchères en ligne. Mais le plus risible c’est que justement eBay® prétend ne pas faire d’enchères !

Retour nécessaire sur la polémique :

La loi du 10 juillet 2000 dispose bien que : « les opérations de courtage aux enchères réalisées à distance par voie électronique, se caractérisant par l’absence d’adjudication et d’intervention d’un tiers dans la conclusion de la vente d’un bien entre les parties, ne constituent pas une vente aux enchères publiques ».
A ce titre eBay se déclare simple intermédiaire et prétend donc ne pas faire d’enchères… Je vous laisse apprécier…

Le problème juridique est ailleurs, à lire la loi trop vite, on en oublierait presque le mot « courtage ». Qu’est-ce qu’un courtier exactement ?
La loi ne pose pas de définition précise du courtier, mais en substance le courtier est un tiers à l’opération, ce que prétend eBay®. Le site avance en effet ne fixer ni le prix ni la durée des enchères, et ne pas être dépositaire des objets.

Toutefois les internautes sont-ils vraiment dupes de la supercherie juridique d’eBay® ? Je ne le pense pas. Tout d’abord parce que toute personne qui a déjà acheté sur eBay® sait pertinemment que la durée des enchères n’est pas tout à fait libre… C’est le vendeur qui a le choix entre plusieurs jours (3,5 ,7 ou 10 jours) et c’est ensuite le mécanisme automatique mis en place par eBay® qui prend le relais. Le site s’engage en effet à :
- Respecter le prix de réserve fixer par l’acheteur
- A faire monter les enchères à votre place jusqu’à votre enchère maximale,
- A arrêter l’enchère à la fin du délai d’enchère et à envoyer un mail à celui ayant remporté l’enchère,
- En outre, eBay prélève une commission sur les ventes.

Ebay® n’est donc plus un intermédiaire innocent incapable de contrôler ce qui se passe sur son site !

Quelle est donc la qualification juridique appropriée pour eBay® ?

Si certes le commissaire-priseur reste une personne physique, l’activité du site, personne morale, semble en tout point similaire à celle des commissaires-priseurs.
- Le commissaire-priseur ne fera pas partir les enchères en-deçà du prix de réserve fixé par le vendeur
- Le commissaire-priseur prend les ordres d’achat et fait monter les enchères en conséquence
- Le commissaire-priseur clôt les enchères en déclarant « adjugé » au meilleur enchérisseur.

Ebay® s’abstient bien d’employer ce vocable mais le processus – en ligne – reste similaire. Le commissaire-priseur étant un simple mandataire du vendeur, la qualification appropriée à la véritable activité d’eBay n’est donc pas celle de courtier, mais plutôt celle de mandataire…

Dès lors, l’article précédemment cité de la loi du 10 juillet 2000 revendiqué par eBay n’a pas vocation à s’appliquer !

Par ailleurs, même si le statut de courtier avait vocation à prévaloir pour les juges, le législateur de 2000 a prévu que la législation sur les enchères devrait être respectée pour les biens culturels. Or, eBay ne se prive pas de vendre des œuvres d’art (ex : Christ et apôtres de Rubens, 1603, affaire classée au motif que l’œuvre était un faux), des voitures de collections et des montres qui entrent dans la catégorie des « biens culturels » tels que définis par le législateur (Décret de 1993), le Conseil des Ventes ou par l’UNESCO…

Les observateurs n’ont en outre pas oublié la précédente assignation déposée par Louis Vuitton® et Dior Couture® devant le Tribunal de Grande Instance de Paris, les deux sociétés accusant le site d’enchères américain eBay Inc (et sa filiale suisse, eBay A.G) de faciliter la vente de contrefaçons. Dior® réclame 17 millions d’euros de dommages et intérêts tandis que le célèbre malletier estime que son préjudice s’élève à 20 millions d’euros.

Pour ce procès, Ebay® tente déjà de se défiler en se positionnant derrière son statut « d’hébergeur » qui lui confère une immunité de droit. En effet, selon la loi française pour la confiance dans l’économie numérique, issue de la Directive européenne sur le commerce électronique, les personnes physiques ou morales qui assurent le stockage en ligne d'informations et leur mise à disposition du public, bénéficient d'une responsabilité civile allégée. Elles ne peuvent être poursuivies si, ayant stocké des données illicites, elles ont agi promptement pour les retirer, dès qu'elles en ont eu connaissance.

Invitée au forum de la propriété intellectuelle dédiée à la contrefaçon en avril dernier, la société n’a pas souhaité envoyer de représentants défendre la thèse du programme VeRo qui permet à tous les ayants droits de prévenir le site en présence d’une contrefaçon.

Ne pas assumer ses responsabilité une seconde fois serait parfaitement irrespectueux des consommateurs et des lois faites pour les protéger, alors que ce sont bien eux (203 millions d’inscrits au 2nd trimestre 2006) qui assurent la pérennité de ce site d’enchères dont le chiffre d’affaires s’élevait à 4,5 milliards de dollars en 2005 !

Par ailleurs ces ventes en ligne préjudicient largement au développement des ventes en ligne réalisées par les petites sociétés de ventes aux enchères. Aujourd’hui seules Christie’s et Sotheby’s ont véritablement réussies leur entrée en matière. Si eBay obtenait l’agrément du Conseil des Ventes, le site pourrait jouer à jeu égal avec les autres maisons de vente qui font des enchères en ligne.

Liens utiles :

EBay : www.ebay.fr
Conseil des Ventes : www.conseildesventes.fr
> Jurisprudence détaillée sur les ventes aux enchères et les devoirs du commissaire priseur :

Bibliographie :

Rapports annuels du Conseil des Ventes 2005 et 2006
Baptiste Rubat du Merac, eBay assigné par le régulateur des enchères publiques, JdN, 4 décembre 2007
Arnaud Devillard, eBay poursuivi pour non-respect de la loi sur les enchères, 01.net, 4 décembre 2007
Valérie Collet, Consommation : eBay face à la justice, LeFigaro.fr, 4 décembre 2007
Vincent Noce, eBay rattrapé par les arnaques, Liberation.fr, 4 décembre 2007
X, eBay devant la justice, Agoravox le media citoyen, 4 décembre 2007
Vincent Malischewski, Wild Wild Web, eBay en process pour concurrence illégale, http://www.wildwildweb.fr, 4 décembre 2007
X, eBay assigné en justice par l’autorité des maisons d’enchères, Le Monde.fr, 3 décembre 2007
X, eBay assigné en justice en France, Challenges.fr, 3 décembre 2007
Cécile Ducourtieux, Contrefaçon, LVMH attaque eBay en justice, Le Monde.fr, 20 septembre 2006
Marie-Thérèse Chedeville, J’eBay, J’eBay pas, Editions Leo Scheer

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